Parecer 1, do Deputado Eduardo Pedrosa, pela admissibilidade e aprovação, na forma da Emenda Modificativa em anexo, aprovado na 6ª reunião extraordinária da CEOF realizada em 26/09/2023. Ao SACP para as devidas providências.

Brasília, 27 de setembro de 2023 

LEONARDO ALVES SOUZA CRUZ

Analista Legislativo

À CEOF, para verificar na folha de votação, as assinaturas dos Deputados presentes na reunião.

Brasília, 27 de setembro de 2023 

Folha de votação

Projeto de Lei nº 468/2023

Altera a Lei nº 1.254, de 8 de novembro de 1996, que dispõe quanto ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS.

Assinam e votam o parecer os(as) Deputados(as):

Resultado 

6ª Reunião Extraordinária realizada em 26/09/2023.

PARECER Nº , DE 2023 - CCJ

Projeto de Lei nº 468/2023

Da COMISSÃO DE CONSTITUIÇÃO E JUSTIÇA sobre o Projeto de Lei nº 468/2023, que “Altera a Lei nº 1.254, de 8 de novembro de 1996, que dispõe quanto ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS.”

AUTOR: Poder Executivo

RELATOR: Deputado Thiago Manzoni

I - RELATÓRIO

Submete-se ao exame da Comissão de Constituição e Justiça – CCJ, o Projeto de Lei – PL nº 468/2023, de autoria do Poder executivo, com somente dois artigos, encaminhado a esta Casa por meio da Mensagem nº 147/2023 – GAG/CJ, de 04 de julho de 2023. 

Com fundamento no art. 73 da Lei Orgânica do Distrito Federal, o Sr. Governador solicitou a apreciação da proposição em regime de urgência e informou que a justificação da proposição se encontra na Exposição de Motivos – EM nº 37/2023 – SEFAZ/GAB do Senhor Secretário de Estado de Fazenda do Distrito Federal.

O art. 1º visa alterar a redação do art. 26 da Lei nº 1.254, de 8 de dezembro de 1996, que passaria a contar com a seguinte redação:

"Art. 26. ...............................

.............................................

II - se verifique que, na operação realizada com o consumidor ou usuário final, ficou configurada obrigação principal de valor inferior à presumida, hipótese em que a restituição é parcial, aplicando-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 21 de outubro de 2016, observado o prazo prescricional.

............................................." (NR)

O art. 2º traz a cláusula de vigência (a partir da data da sua publicação).

Na EM nº 37/2023, o ilustre Secretário afirma que a finalidade da proposta é dar nova redação ao inciso II do art. 26 da Lei nº 1.254/1996, com objetivo de acolher a tese jurídica fixada no tema 201 (21 de outubro de 2016), segundo o qual “garante ao contribuinte substituído o direito à restituição parcial do valor do imposto pago a maior no regime de substituição tributária, quando a operação destinada a consumidor final ocorrer com base de cálculo inferior à presumida”.

Ademais, conforme esclarecimento do Sr. Secretário, foi definido pelo Supremo Tribunal Federal – STF, quando da apreciação dos Segundos Embargos de Declaração no RE 593.849/MG (equivocadamente citado como RE 592.468), que “o marco temporal de observância da orientação jurisprudencial para casos futuros ajuizados após o julgamento do paradigma deve ser considerado a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial”.

Sendo assim, o objetivo do projeto seria evidenciar o acolhimento da tese fixada pelo STF, possibilitando a restituição parcial do imposto com aplicação a fatos geradores ocorridos a partir de 21 de outubro de 2016, desde que observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos de que trata o inciso I do art. 168 do Código Tributário Nacional.

Sobre os aspectos orçamentários e financeiros, o Sr. Secretário afirma que a proposta, por se tratar de harmonização da legislação distrital ao entendimento firmado pelo STF em sede de repercussão geral, “não veicula aumento de despesa nem concessão ou ampliação de benefício fiscal, e tampouco implica renúncia de receita”.

A proposição, lida em 1º de agosto de 2023, foi distribuída, concomitantemente, para exame e parecer, à Comissão de Economia, Orçamento e Finanças – CEOF e à Comissão de Constituição e Justiça – CCJ para análise da matéria.

No prazo regimental, nenhuma emenda foi apresentada nesta Casa.

II - VOTO DO RELATOR

Compete à CCJ, entre outras atribuições, examinar a admissibilidade das proposições em geral, quanto à constitucionalidade, juridicidade, legalidade, regimentalidade, técnica legislativa e redação, conforme art. 63, I, do Regimento Interno da Câmara Legislativa do Distrito Federal – RICLDF.

O PL nº 468/2023 visa conferir nova redação ao inciso II do art. 26 da Lei nº 1.254/1996. O caput do citado art. 26 trata do direito de restituição integral ou parcial do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária. O inciso II assegura a restituição parcial caso “se verifique que, na operação realizada com o consumidor ou usuário final, ficou configurada obrigação principal de valor inferior à presumida”.

A alteração proposta pretende incluir, na parte final do referido inciso II, o seguinte adendo: “aplicando-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 21 de outubro de 2016, observado o prazo prescricional”.

Assim, a inserção em referência tem como objetivo trazer maior clareza ao texto, fixando o marco temporal definido pelo STF, nos termos do Segundo Embargos de Declaração no RE 593.849/MG, bem como reforçar a incidência da regra prescricional de cinco anos, prevista no Código Tributário Nacional – CTN.

De acordo com a Constituição Federal de 1988 – CF/88, é admitida no direito tributário a possibilidade de o Poder Público atribuir a responsabilidade pelo pagamento do imposto, antes mesmo da ocorrência do respectivo fato gerador, in verbis:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

.................................

§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. (Grifos editados)

A substituição tributária é uma das modalidades de sujeição passiva prevista pelo CTN, que assim dispõe:

Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:

I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;

II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. (Grifos editados)

No caso, a pessoa responsável pelo pagamento, embora não revestida na condição de contribuinte, passa a ser obrigada a recolher o tributo em decorrência de imposição legal. Nesse sentido, é elucidativa a lição de Eduardo Sabbag[1]: 

Responsável: é a pessoa que, sem se revestir da condição de contribuinte, em sua obrigação decorrente de disposição expressa de lei. Assim, não tendo relação de natureza econômica, pessoal e direta com a situação que constitua o fato gerador, o responsável é sujeito passivo indireto, sendo sua responsabilidade derivada, por decorrer da lei, e não da referida relação (art. 121, parágrafo único, II, CTN). A obrigação do pagamento do tributo lhe é cometida pelo legislador, visando facilitar a fiscalização e arrecadação dos tributos. (Grifos editados) 

Outrossim, cabe destacar que a responsabilidade por substituição, “também intitulada responsabilidade originária ou de 1º grau, dá-se quando a terceira pessoa (substituto) vem e ocupa o lugar do contribuinte (substituído), desde a ocorrência do fato gerador. A essa pessoa, que a lei ordena que substitua o contribuinte, dá-se o nome de ‘responsável por substituição’ ou ‘contribuinte substituto’, ou, ainda, ‘substituto tributário’”[2]. 

Por sua vez, dentro do espectro normativo distrital, a Lei nº 1.254/1996 repassa a responsabilidade pelo pagamento do ICMS às seguintes pessoas:

Art. 24. Fica atribuída a responsabilidade, na condição de substituto tributário, ainda que situado em outra unidade federada, a:

I – industrial, comerciante, cooperativa ou outra categoria de contribuinte, pelo pagamento do imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações antecedentes;

II – produtor, fabricante, extrator, engarrafador, gerador, inclusive de energia elétrica, industrial, distribuidor, importador, comerciante, adquirente em licitação pública de mercadoria importada do exterior apreendida ou abandonada, prestadores de serviço de transporte ou de comunicação ou outra categoria de contribuinte, pelo pagamento do imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações subseqüentes;

III – depositário a qualquer título, em relação à mercadoria depositada por contribuinte;

IV – contratante de serviço ou terceiro que participe da prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, pelo imposto devido na contratação ou na prestação;

V – órgãos e entidades da Administração Pública, em relação ao imposto devido na aquisição de mercadorias e serviços;

VI – remetente da mercadoria, pelo pagamento do imposto devido na prestação de serviço de transporte contratado junto a autônomo ou a qualquer outro transportador não-inscrito no Cadastro Fiscal do Distrito Federal – CF/DF;

VII – concessionária de energia elétrica e de serviço público de comunicação, pelas operações e prestações antecedentes, concomitantes ou subseqüentes.

§ 1º A responsabilidade de que trata este artigo é atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subseqüentes, inclusive o diferencial de alíquota de que trata o art. 20. (Grifos editados)

Por oportuno, cingindo os dispositivos legais e a doutrina dominante acerca da matéria, pode-se dizer que haveria duas modalidades de substituição, relativamente ao ICMS: substituição regressiva e substituição progressiva.

A primeira, também chamada de substituição “para trás”, é um regime especial de tributação, no qual há o deslocamento da obrigação de recolher o tributo, de forma que os ocupantes das posições posteriores substituem os contribuintes quanto ao pagamento do imposto devido na cadeia de produção. Como o recolhimento do tributo se dá após a ocorrência do fato gerador, os casos de restituição nessa modalidade são pontuais.

Na modalidade “para frente” ou progressiva, que é o caso do PL, o substituto tributário recolhe o imposto referente a fatos geradores que ocorrerão no futuro, isto é, o tributo é calculado sobre uma base presumida e não pelo valor efetivo da operação, a qual ocorrerá posteriormente. A título de exemplificação, veja o excerto a seguir:

um veículo produzido na indústria automobilística, ao seguir em direção à concessionária, já está com o ICMS, relativamente à venda futura, devidamente recolhido. O fato gerador ocorrerá, presumível e posteriormente (com a venda), mas o tributo já está recolhido aos cofres públicos.[3]

Assim, é possível se afirmar que há uma antecipação do pagamento do imposto dentro da cadeia de consumo, exigindo-se, portanto, um crédito tributário em relação a um fato gerador ainda não ocorrido, calculado em montante igual, inferior ou maior do que a efetiva base de cálculo do valor real da operação, a qual somente será conhecida no futuro.

Vale registar que, do enunciado do art. 150, § 7º, da CF/88, transcrito no início da presente análise, consta literalmente a possiblidade de restituição no caso de o imposto ter sido recolhido a maior, estabelecendo-se, assim, uma garantia em favor do contribuinte referente à parcela que exceder ao montante efetivamente devido ao Poder Público.

Essa interpretação foi sedimentada com o julgamento do RE 593.849/MG, de 19 de outubro de 2016, no qual o plenário da Corte Suprema, por maioria, entendeu que “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida” (tema 201).

Em outras palavras, é garantido o direito à restituição do excedente recolhido a título de ICMS no regime de substituição tributária para frente, motivo pelo qual tal pressuposto foi internalizado no ordenamento do Distrito Federal por meio da Lei nº 6.331, de 16 de julho de 2019. No entanto, faltou estabelecer o marco temporal quanto à aplicação da norma.

No julgamento do Recurso Extraordinário 593.849/MG, após externada a preocupação pelos Ministros em relação à questão de segurança jurídica e estabilidade das relações jurídicas, foi definida a modulação dos efeitos da decisão. Nesse sentido, o STF determinou expressamente que o seu novo posicionamento em relação a restituição deveria produzir efeito a partir da publicação da ata de julgamento. Tal documento foi disponibilizado no DJE nº 228, de 27 de outubro de 2016[4].

Na prática, já foi decidido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios – TJDFT, que a data de aplicação do citado julgamento somente valeria a partir de 27 de outubro de 2016, conforme consta do acordão 1302231, da Sétima Turma Cível[5]:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. RECONHECIMENTO. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO INFRINGENTE CONFORME DETERMINAÇÃO EM RECURSO REPETITIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ICMS. BASE DE CÁLCULO EFETIVA INFERIOR À PRESUMIDA. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. POSSIBILIDADE. 1. O pedido genérico de compensação/restituição de ICMS - que não discrimina os valores a serem efetivamente devolvidos - pode ser feito em sede de mandado de segurança sem necessidade de comprovação documental de cada recolhimento indevido, desde que o interessado demonstre ser contribuinte da respectiva exação e a ilegalidade da cobrança. Nessa hipótese, constatada alguma ilicitude imputável ao ente federativo, a apuração aritmética do indébito deverá ocorrer no âmbito administrativo, segundo entendimento da 1ª Seção do STJ, por meio da sistemática dos recursos repetitivos. 2. A condição de contribuinte pode ser comprovada por notas fiscais e relatórios de entrada e saída de mercadorias, bem como pela natureza das transações envolvendo combustível, diesel, querosene e outros lubrificantes, já que o ICMS, nessas situações, é recolhido mediante substituição tributária progressiva. 3. Impõe ainda considerar que o Supremo Tribunal Federal determinou expressamente que o seu novo posicionamento a respeito da repetição de indébito de ICMS na substituição tributária para frente, desde que comprovado que o fato gerador efetivo foi inferior ao fato gerador presumido, deve produzir efeitos a partir da data de publicação da ata de julgamento (27 de outubro de 2016, conforme DJe nº 229/2016), uma vez que, na sistemática da repercussão geral, a publicação da ata no diário oficial produz as mesmas consequências que a publicação do acórdão , por força do art. 1.035, § 11, do CPC/2015: ‘A súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no diário oficial e valerá como acórdão’. 4. Recurso conhecido e provido. (Acórdão 1302231, 07014444020198070018, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, 7ª Turma Cível, data de julgamento: 18/11/2020, publicado no PJe: 7/12/2020.) (Grifo editado)

Vale destacar que a proposição estabelece marco temporal diferente da decisão do STF, isto é, propõe a aplicação da norma a partir de 21 de outubro de 2016 e não a partir de 27 de outubro de 2016, lapso que já foi ajustado por meio da Emenda Modificativa apresentada pela Comissão de Economia, Orçamento e Finanças, CEOF. 

Quanto à regra prescricional, embora seja despicienda, entende-se que não há prejuízo à norma, pois não contraria a legislação vigente, ao contrário, reforça que o direito de requerer a restituição do ICMS recolhido a maior não é atemporal, estando adstrito a prazo certo, conforme fixado no CTN:

Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:

I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário;

II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. (Grifos editados)

Diante das ponderações trazidas, conclui-se que o projeto em epígrafe cumpre a missão de adequar a Lei nº 1.254/1996 às decisões prolatadas pelos tribunais competentes quanto ao marco temporal do direito à restituição de valores cobrados a maior em decorrência de base de cálculo presumida dos substitutos tributários, encontrando-se, portanto, em harmonia aos ditames constitucionais e legais vigentes.

Importa ressaltar que o PL nº 468/2023, por não veicular concessão de benefício tributário, não está obrigado ao atendimento do art. 14 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, intitulada Lei de Responsabilidade Fiscal, bem como das disposições da Seção II (Das Alterações na Legislação Tributária e das Demais Receitas) do Capítulo VIII da Lei de Diretrizes Orçamentária vigente, Lei nº 7.171, de 1º de agosto de 2022.

Por todo o exposto, vota-se, no âmbito da CCJ, pela admissibilidade do PL nº 468/2023 e da Emenda Modificativa apresentada no âmbito da CEOF.

Sala das Comissões, em 29 de setembro de 2023.

Deputado Thiago Manzoni

Relator

[1] SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. São Paulo: Editora Saraiva, 2022. p. 881

[2] Ibid. p. 878-879.

[3] SABBAG, Eduardo. Código Tributário Nacional Comentado, 2ª edição. São Paulo: Grupo GEN, 2018. p. 67

[4] Disponível em: <https://www.stf.jus.br/arquivo/djEletronico/DJE_20161026_229.pdf>

[5] Disponível em: < https://www.tjdft.jus.br/consultas/jurisprudencia/jurisprudencia-em-temas/jurisprudencia-em-detalhes/icms/icms-2013-restituicao-na-substituicao-tributaria-progressiva-2013-base-de-calculo-inferior-a-presumida>